INTRODUCTION
Section
1 : Notion et objectifs du droit de la concurrence
I- Définition du droit de la concurrence
A. Notion de
concurrence
C’est une notion
économique.
Du point de vue de
l’entreprise : la concurrence commence dès qu’il y a une clientèle déjà
existante ou potentielle.
Selon la loi
française 2 du 17 mars 1979 : la clientèle est libre. Il y a donc un
principe général de libre entrée sur le marché.
Þ Liberté du commerce et de l’industrie.
Cela sous-entend que
toute entreprise a le droit d’acquérir une clientèle sur n’importe quel marché
et par conséquent d’acquérir celle des autres.
Quand une entreprise
acquiert des parts de marché, elle va appauvrir celle d’une autre.
Dimension
défensive : conserver, protéger sa clientèle.
Le droit de la
concurrence doit permettre de développer l’activité économique. Mais trop de
concurrence tue la concurrence.
Le droit des
personnes s’arrête là où commence celui des autres.
Le droit de la
concurrence, c’est une règle du jeu qui va essayer d’organiser la compétition
entre les entreprises. Elle va encadrer les agents économiques.
B. Définition du
droit de la concurrence
C’est l’ensemble des
règles juridiques qui vont organiser ces rapports de rivalité et de coopération
entre entreprises dans le cadre de leur démarche de conquête ou de préservation
de leur clientèle.
II- Objectifs du droit de la concurrence
Le droit de la
concurrence a comme premier souci la satisfaction du consommateur. Il recherche
l’efficience économique, le bon fonctionnement du marché.
Si la concurrence est
abusive, cela entraîne une hausse des prix qui entraîne une baisse de l’offre,
ce qui a des répercutions sur le consommateur.
Besoin de régir le
comportement entre entreprises.
Exemple : l’Etat
peut imposer des monopoles.
Pour cela trois
options :
- Favoriser
la concurrence entre entreprises (stimuler la croissance). Exemple : on
sanctionnera les ententes qui limitent l’accès au marché.
- Protéger
la concurrence existante. Exemple : pratique restrictive de concurrence,
concurrence déloyale.
- Limiter
ou interdire la concurrence dans certains cas : monopole institutionnel
(santé publique, tabac, banque de France), monopole contractuel (réglementation
du code de la propriété, brevet, marques).
A. La liberté de la
concurrence
Il faut maintenir le
libéralisme économique (affirmé en droit communautaire et droit français).
Droit
communautaire : affirmé par le traité de Rome art. 4-1 de 1957 : l’union économique est
conduite conformément au respect d’une économie de marché dont l’union est
libre.
Chaque état va mettre
en place son propre droit de la concurrence.
Droit français :
ordonnance de 1986
art.L410-2 relative à la liberté de prix et de concurrence (intégré dans
le code de commerce). Cf poly.
B. La loyauté de la concurrence
…..
En France, les règles
de loyauté ne reposent pas sur des textes. Règles de création
jurisprudentielles, elles s’appuient sur le droit commun, c'est à dire les règles de conclusion des contrats,
responsabilités civiles, et sont adaptées aux relations entre les concurrents.
Section
2 : Les sources du droit de la concurrence
I- Le droit interne
Ordonnance décembre
1986 : source fondamentale.
Elle voulait
moderniser les textes qui existaient. Elle a créé le Conseil de la concurrence,
institution autonome, autorité administrative indépendante. Sa fonction est de
mettre une distance entre le ministre de l’économie et les intervenants du
marché.
Depuis août 2008, le
conseil est devenu Autorité
de la concurrence.
Plusieurs lois sont
ensuite intervenues :
- Loi
Galland du 1er juillet 1996
- Loi
NRE du 15 mai 2001
- Loi
Dutreuil du 2 août 2005
- Loi
Chatel du 3 janvier 2008 : pour le développement de la concurrence au
service des consommateurs
- Loi
LME du 6 août 2008 de modernisation de l’économie :
Titre
2 : mobiliser la concurrence comme nouveau levier de croissance
4
Chapitres :
1. Il renforce la protection
consommateur et le code du consommateur
2. Réforme mes relations
commerciales fournisseurs et distributeurs
3. Autorité de concurrence
4. Développer le commerce
Les instruments du
droit de la concurrence : c’est un droit procédural, procédures
particulières.
Il y a des
institutions particulières, beaucoup d’intervention de l’administration
(ministre de l’économie pour contrôler les concentrations), la DGCCRF.
II- Les sources du droit communautaire
A. Les traités
Traité de Rome
1957 : source fondamentale.
Acte
unique européen de février 1996
Traité de Maastricht
Traité d’Amsterdam
Traité de Nice
B. Les actes dérivés
Distinguer les
règlements qui ont une portée générale et s’imposent aux états des directives qui fixent des objectifs à
atteindre.
Droit dérivé :
tous les actes qui vont être pris par les institutions communautaires.
III- Les rapports entre droit international et communautaire
Le droit interne
dépend du droit communautaire.
Application de 2
principes :
- Effets
directs
- Effets
de primauté
L’effet direct :
arrêt de février 1963
rendu par le CJCE : tous les textes pris au niveau communautaire sont
directement applicables en droit français. Quand il y a une procédure
judiciaire en France, on peut invoquer le droit communautaire.
L’effet de
primauté : le droit communautaire s’impose aux autorités nationales
(tribunaux ou autorité de la concurrence).
De ces deux effets découlent
2 principes.
A. Principe de la
double applicabilité (cumul des textes internes et communautaires)
Il n’y a pas toujours
cumul des textes. Dans certains cas, seul le droit français intervient.
Exemple : dans
les pratiques anti-concurrentielles : les ententes et les abus de
domination dont APD et abus de dépendance économique quand une entreprise en
domine une autre.
3 types
d’autorité :
- Administrative
- Institutions
judiciaires (tribunaux)
- Autorité
de la concurrence
Possibilité de
pratique réglementée par les 2 droits.
Exemple :
entente entre entreprises. Effet en France et sur le marché communautaire pour
que 2 droits appliqués. Possibilité des 2 droits compétents, ms un seul
s’applique.
Arrêt Walt, Willem de 1969 :
possibilité de 2 procédures parallèles au niveau national et européen pour les
mêmes faits. Donc 2 sanctions possibles.
Droit interne
appliqué par chaque Etat. Mais droit communautaire pas exclusivement appliqué
par les instances communautaires.
B. Application
uniforme du droit communautaire
31 mars 2003 Conseil de la concurrence : décision qui a sanctionné Total, Fina, Elf et
Schell, Esso, BP France pour entente illicite pour fixer le prix de vente des
carburants sur les autoroutes, ce qui leur avaient permis de gagner 27 milliard
d’euro.
Art. L420-1, art.81-1
n’avaient pas été respectés.
Le droit de la
concurrence cherche à éviter les contrariétés. Pour ce faire, principe de
primauté, de modération.
Les autorités
nationales doivent respecter les décisions communautaires et donc ne pas les
contredire. Elles doivent en tenir compte pour modérer les sanctions
prononcées.
L’application du
principe de primauté entraîne :
Hypothèse 1 : il
n’y a pas de décision au niveau communautaire. Les juridictions nationales vont
être obligées de sursoir à statuer, c'est à dire qu’elles doivent attendre que la commission
rende sa décision pour pouvoir statuer.
Hypothèse 2 : il
n’y a pas de décision rendue au niveau communautaire et la commission n’a pas
été saisie. Dans ce cas, les autorités nationales doivent demander l’avis de la
commission avant de pouvoir rendre leur décision Þ collaboration obligatoire.
Hypothèse 3 : Il
y a une décision rendue au niveau communautaire. Dans ce cas trois
possibilités :
- la
commission européenne a rejeté le recours. Les autorités nationales ont tout
liberté pour statuer et font ce qu’elles veulent.
- La
commission a rendu une décision sanctionnant la pratique. Les autorités
nationales ne pourront qu’interdire cette pratique, par contre elles doivent
amoindrir la sanction qu’elles vont prononcer car il y a déjà eu une sanction Þ principe de
modération.
- La
commission a exempté la pratique (elle la valide). Les autorités nationales ne
pourront donc qu’exempter la pratique.
Conclusion :
Il y a main mise du
droit communautaire sur le droit interne.
Quelle va être la
place de la loi nationale dans l’avenir par rapport au droit
communautaire ?
Oui toujours une
place, double raison.
Au niveau
communautaire, une seule institution est compétente en droit de la concurrence.
Elle existe pour tous les états membres de la communauté européenne. Il est
donc nécessaire que les autorités nationales partagent la compétence.
De plus, le droit de
la concurrence est le reflet de la politique d’un pays. Si recession, le droit
de la concurrence est stricte.
Loi LME : rendre
le droit interne français plus conforme avec ce qui se passe dans les autres
états membres.
CHAPITRE PRELIMINAIRE : LE CADRE DU
CONTROLE DE LA CONCURRENCE
Section
1 : Le cadre institutionnel du contrôle de la concurrence
Pour des raisons
historiques, on a favorisé un partage des compétences entre plusieurs
autorités :
- Autorités
administratives
- Autorités
spécifiques
- Autorités
judiciaires qui contrôlent ce que font les autres.
I- Les institutions compétentes en droit français
A. Les autorités
administratives
Deux institutions
peuvent intervenir :
- la
DGCCRF
- le
ministre de l’économie
A.1 La DGCCRF :
Elle intervenait
jusqu’à la loi LME pour toutes les enquêtes de la concurrence. Il y a 7
sections, sous direction, on s’intéresse à la direction de la concurrence et
des affaires juridiques.
4 sous sections dans
cette direction :
- Le
bureau des pratiques anti-concurrentielles c'est à dire des ententes et abus de
domination.
- Le
bureau du contentieux
- Le
bureau des concentrations
- Le
bureau des marchés publics
Tous ces bureaux (200
personnes) ont 4 missions :
- mission
de contrôle : contrôler ce qui se passe sur les marchés, identifier les
dysfonctionnements pour déclencher une procédure. Pour cela elle procède à des
enquêtes par le biais de contrôles inopinés, par sa propre initiative ou à la
demande de qqun, du ministre de l’économie ou d’entreprise qui font parties de
pratique incriminées.
- Pouvoir
de saisine : la DGCCRF peut saisir le Conseil de la concurrence et les
tribunaux
- Elle
peut intervenir dans une procédure contentieuse, le plus souvent pour alourdir
la sanction
- Elle
contrôle les décisions qui sont prises par les autorités de la concurrence. Par
exemple, constat d’une entente illégale, on demande aux 3 opérateurs de
stopper, et la DCGGRF va vérifier que c’est bien le cas.
A.2 Le ministre de l’économie :
Il avait une
compétence exclusive en matière de contrôle des concentrations. La loi LME a
modifié ça : elle transfert sa compétence à l’autorité de la concurrence
qui aura pour rôle d’autoriser ou non les concentrations. Le ministre ne
gardera que son pouvoir d’évocation. Il pourra alléguer un motif d’intérêt
général (par exemple l’emploi, le développement industriel) sans lien avec
l’analyse concurrentielle, pour aller à l’encontre de ce qu’à dit l’autorité de
la concurrence.
Jusqu’où iront ses
pouvoirs ?
Le ministre
interviendra moins souvent. L’idée de la LME est d’amoindrir son rôle et de
transférer ses pouvoirs à l’Autorité de la concurrence. La LME garde la dualité
des organes, administration et autorité de la concurrence. On attend de voir
dans quel degré.
B. Le conseil de la
concurrence
B.1 Son organisation
Ce n’est pas une
nouvelle autorité, c’est un remaniement de son organisation, et surtout un
changement de ses compétences, une extension.
Voir Titre 6, Chap.1 : Art.L461.1 à Art.L461.3 ont été réécrit par la LME. Nouveaux : Art.L461.4 à
Art.L461.5.
Art.L461.1 : Il
y a toujours 17 membres. Mais 6 magistrats, 6 personnalités (pour améliorer la
prise en compte de l’intérêt économique), et toujours 5 personnalités dans le
secteur de la production. Le nombre de membre n’est pas changé, mais une plus
grande place est faite à l’analyse économique.
Reproche : le
nombre de conseiller reste inchangé, la LME ne donnerait donc pas plus de
moyens humains.
B.2 Ses attributions
Voir Chap. 2 : Art.L462.1 à Art.L462.9
Art.L462.1 à
L462.4 : pouvoir de consultation.
Le reste :
pouvoir autonome de décision et de sanction.
Compétence
consultative :
Art.L462.2 :
Le conseil doit être consulté par le gouvernement sur tout projet de texte
réglementaire.
Exemple : arrêté
réglementaire qui projette obligation de vendre lait infantile aux pharmaciens
en 1988. Transmis au Conseil de la concurrence qui a donné un avis négatif.
L’arrêté est cependant passé, les autorités gouvernementales ne sont pas
obligées de suivre son avis. Finalement le gouvernement est revenu sur sa
position et a pris un arrêté allant dans le sens contraire.
Art.L462.4 :
Le ministre peut consulter le Conseil de la concurrence sur les concentrations.
Aujourd’hui peu appliqué.
Compétences
contentieuses :
Art.L462.5 :
pour les pratiques anti-concurrentielles : légales ou non. Il va autoriser
les opérations de concentration ou non.
Art.L462.6 :
Le projet d’ordonnance prévoit de transférer le pouvoir d’enquête à l’Autorité
de la concurrence, pour cela elle nomme 25 enquêteurs sous le contrôle d’une
nouvelle personne, le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence.
Idée : réunir tous
les pouvoirs sur l’Autorité de la concurrence, qu’elle puisse faire les
enquêtes, procédures, sanctions. Pour sanctionner, elle a des pouvoirs
d’injonction, c'est à dire demander aux
entreprises de stopper leur action. C’est la cas dans la majorité des pays
européen.
C. Les juridictions
Les tribunaux sont
exclusivement compétents en matière de pratique restrictive Þ voir Art.L442.1. Le conseil de
la concurrence n’intervient pas.
Compétence pour
ententes et abus de domination partagées avec l’Autorité de la concurrence.
L’Autorité de la
concurrence répare le préjudice subi par le marché.
Les tribunaux vont
réparer les préjudices subis par les entreprises, préjudices particuliers
causés par des pratiques illégales. Versement de dommages et intérêts.
Leur domaine
d’intervention est le même, mais leurs objectifs sont différents.
C.1 Les juridictions civiles et commerciales : (TGI, TC) Elles vont être compétentes pour réparer un
prjudice spécifique, c'est à dire demander le versement de dommages et intérêts, et pour prononcer la
nullité de certains actes.
C.2 Les juridictions pénales : (tribunaux correctionnels)
Rq : en droit de
la concurrence, il n’y a que des délits.
Ces tribunaux
n’interviennent que dans 2 cas :
- pour
sanctionner les pratiques restrictives (souvent des délits), certaines
sanctionnées que civilement ou que pénalement
- pour
sanctionner les personnes physiques qui ont participé à une entente ou un abus
de domination, et qui encourent une sanction pénale. Voir Art. L420.6.
II- Les institutions compétentes en droit communautaire
A. La commission
européenne
Située à Bruxelles,
elle comprend 25 membres. Un commissaire par état.
Elle est compétente
pour toutes les procédures qui ont des effets entre états membres.
Elle peut se saisir
elle même, ou être saisie d’une plainte par un état, une entreprise personne
morale ou physique, qui peut faire valoir d’un intérêt légitime.
B. Les institutions
juridictionnelles
La cour de justice
européenne CJCE : 15 juges. Elle est compétente dans plusieurs cas :
- pour
statuer sur tous les appels qui sont formés contre les décisions rendues en
première instance par le TPICE (tribunal de première instance de la communauté
européenne, créé en 1988)
- exclusivement
compétente quand directement saisie par les états membres
Section
2 : La cadre processuel de la concurrence
I- L’instruction et la procédure
L’instruction
commence par l’enquête.
A. La saisine des
autorités de la concurrence
La saisine se fait
soit d’office, soit par une personne qui a droit à agir (état membre,
entreprise personne morale ou physique).
Il y a prescription
qui varie entre 3 et 5 ans. Passé 5 ans, on ne peut plus agir.
B. Le déclenchement
de l’enquête
L’enquête doit si
possible être menée comme une analyse économique de la situation. Pour cela, on
procède à la recherche de preuves pour pouvoir établir une pratique illégale.
Remarque : Alternative aux enquêtes Þ mettre en avant une procédure négociée. Ce qui peut être une
alternative aux sanctions. Il y en a 3.
La procédure de clémence : elle permet aux entreprises qui font partie
d’une pratique illégale sur un marché, de se dénoncer. Elles peuvent ainsi
s’exonérer totalement ou partiellement de sanction. Elle est de plus en plus
utilisée depuis 2004. L’inconvénient est qu’on ne sait pas dans quelle mesure
on peut être exonéré.
La procédure de non contestation : l’entreprise est déjà poursuivie, mais elle va
reconnaître les faits. Cela lui permet une exonération partielle de
responsabilité.
La procédure de l’engagement : (15 fois utilisée depuis 2004) l’entreprise est
déjà poursuivie. Elle s’engage à mettre fin aux pratiques illégales dans un
délai. Le fait de s’engager arrête la procédure.
Pour ces
trois procédures, rapport annuel du conseil de la concurrence 2007. Regarder les
dossiers sur l’état actuel de l’utilisation.
Les enquêtes en droit
interne : Titre 5
Art.L450.1
Elles sont partagées
entre les deux autorités.
Elles doivent
respecter les principes généraux de la procédure civile :
Tous les documents
qui vont être saisis doivent l’être dans des conditions régulières qui
respectent les droits de la défense, l’objectif de la procédure, les libertés
publiques.
Droit de la
défense : les pièces saisies doivent obligatoirement être fournies à la
partie adverse pour qu’elle prépare sa défense.
L’objet de
l’enquête : les enquêteurs doivent donner la finalité de leur enquête,
pourquoi ils viennent, pour éviter que l’entreprise ne se dénonce sur autre
chose. S’ils veulent étendre l’enquête, ils doivent modifier l’acte administratif
d’ouverture de l’enquête.
Les enquêteurs
doivent rédiger un procès verbal mentionnant le déroulement de l’enquête
(art.L460.1) et relatant les documents saisis. L’idée est de protéger les
entreprises qui pourraient, en cas d’irrégularité, donner ce procès verbal aux
juridictions pour constater une procédure irrégulière.
Avec la loi LME, il
sera possible de saisir des pièces incidentes, c'est à dire pas directement liées à l’enquête.
C. La preuve des
pratiques visées par les règles de concurrence
On ne peut utiliser
contre une entreprise que des preuves légales, c'est à dire récoltées selon la procédure autorisée :
- La
plupart du temps, ce sont des enquêtes
- parfois
ce sont des aveux, dénonciations de l’entreprise.
Ces preuves doivent
obligatoirement être transmises à toutes les parties en présence Þ principe de la
procédure contradictoire.
De cette manière,
elles vont pouvoir préparer leur défense Þ principe du droit de la défense.
Si ces principes ne
sont pas respectés, on peut demander l’annulation de la procédure et obliger à
recommencer du début.
II- Les mesures prises à l’issue des procédures ou pendant leur cours
A. Les mesures
conservatoires
Quand on pense qu’il
y a des risque de dommage, il faut qu’on puisse arrêter la praqtique. Les pratiques
s’échelonnent dans le temps, or le dommage peut être imminent. On ne peut donc
pas attendre la fin de la procédure pour faire cesser le trouble.
Þ
mesure conservatoire : temporaire, applicable jusqu’à la décision
définitive.
Ces mesures sont prises
par l’Autorité de la concurrence rapidement, sans examen approfondi. Donc
risque de danger.
Il existe donc des
conditions très strictes fixées par la Cours de cassation du 8 novembre 2005 : on ne
peut prendre une mesure conservatoire quand 2 conditions sont remplies :
- il
faut qu’il y est urgence (appréciation laissée libre)
- il
faut qu’il y est un dommage grave et immédiat encouru sur un marché donné.
Si on pense que les
mesures prises ne respectent pas ces conditions, on peut les faire annuler.
Avec l’Autorité de la
concurrence, il y a en moyenne 16 mois pour une procédure de fond.
Quand on prend des
mesures conservatoires, il faut à peu près 3 mois pour obtenir la mesure.
Deux décisions
rendues par le Conseil de la concurrence :
·
Ref 07D04 affaire Jeffe de Bruges : le chocolatier avait intégré début
2007 dans ses contrats de franchise un code de bonne conduite en annexe dans
lequel le franchiseur indiquait au franchisé les prix maximum qu’ils pouvait
établir. Ces accords ont été considéré comme une entente illégale sur les prix
et par conséquence le conseil de la concurrence à demandé suspension du code de
bonne conduite.
·
Affaire du béton prêt à l’emploi : des sociétés en vendaient à un prix
inférieur à leur coût moyen de production. Dans sa décision, le conseil de la
concurrence en 2000 a ordonné à ces sociétés de revenir au prix normal Þ injonction de
revenir en l’état antérieur.
B. Les mesures
ordinaires prises à l’issue des procédures
B.1 Les décision judiciaires
Plusieurs types de
juridiction peuvent intervenir (TGI, TC) peuvent prononcer annulation de
l’acte, la demande de versement de dommages et intérêts, des peines d’amende
sachant q’un maximum est toujours fixé par la loi.
B.2 Conseil de la concurrence
·
Il peut prononcer des sanctions pécuniaires qui visent la punition et à
dissuader les autres entreprises.
Décision du 30
novembre 2005 : sanction des 3 opérateurs de téléphonie mobile Orange,
SFR, Bouygue.
sanction en
fonction du CA de la société et de son implication dans la pratique.
|
|
Orange :
256 millions d’€
SFR : 220
millions d’€
Bouygue : 58
millions d’€
Ces sanctions avaient
eu un effet dissuasif. Au final, les sanctions ont été réduites. Cours d’appel
et de cassation. Sanctions individualisées en fonction de chiffre d’affaire, de
leur comportement (actif ou passif), du caractère répétitif ou pas, de la durée
pratique, de sa bonne ou mauvaise foi.
·
Il peut prendre des injonctions (ordre de cesser un comportement dans un délai
donné) qui en principe se couple avec une astreinte (montant financier à verser
par jour de retard). Þ Aspect correctif.
Les décisions rendues
sont publiées dans le bulletin officiel de la concurrence.
Objectifs : faire une mauvaise publicité, prévenir le consommateur. Þ Aspect préventif.
B.3 Les décisions de la commission européenne
Elle peut rendre les
mêmes sanctions que le Conseil de la concurrence. La commission sanctionne plus
souvent mais moins fortement que les autres autorités nationales.
III- Le contrôle juridictionnel de l’application des règles de
concurrence
A. Le contrôle
juridictionnel en droit communautaire
Les recours
s’effectuent devant la Cours de justice qui va connaître des recours formés
contre décisions rendues par le TPICE et la commission européenne.
A.1 Le recours en annulation
Demande d’annulation
des décisions antérieures rendues en première instance si :
- incompétence
de la juridiction
- détournement
de pouvoir
- violation
des règles de procédure ....
A.2 Le recours en réformation
On agit sur le
fond : l’autorité a mal statué.
A.3 Le recours en carence
On demande à la cours
de justice d’explorer une affaire car la commission européenne ou le TPICE sont
laxistes (ne se saisissent pas). On demande à la CJCE de statuer à leur place.
B. Contrôle
juridictionnel en droit interne
On retrouve les trois
même recours.
La juridiction
compétente est la Cours d’appel de Paris, devant la 1ere chambre (concurrence).
Dans 80% des cas, la Cour d’appel confirme la décision de 1ere instance.
Cependant, elle peut
atténuer les sanctions.
Elle statue dans un
délai de 6 mois Þ
bien organisée.
Elle peut renvoyer
l’affaire devant le Conseil de la concurrence si l’affaire est mal jugée sur le
fond.
L’appel n’est pas
suspensif, cas que sauf décision contraire, les entreprises doivent exécuter
les décisions de 1ere instance.
TITRE 1 : LA PROTECTION DE LA LIBERTE DE LA
CONCURRENCE
CHAPITRE 1 : LA PROTECTION DES AGENTS
ECONOMIQUES CONTRE LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES.
Introduction :
Les pratiques
restrictives sont sanctionnées en tant que telles dès qu’on les constate,
civilement et pénalement.
Exemple : vente
à perte, non respect de la transparence.
Les pratiques
anticoncurrentielles ne sont pas toujours sanctionnées (pas automatiquement).
Elles le sont seulement quand leur résultat est anticoncurrentiel. Elles
donnent lieu à une analyse de ses effets négatifs en plus de ses conditions
d’existence en tant que tel.
Ce sont : les
ententes et les abus de position.
Toutes les personnes
morales existantes peuvent faire l’objet d’une sanction. Ca peut viser des sociétés,
des associations, des syndicats, des personnes publiques, ou même des sociétés
créés de fait.
Pour prononcer une
sanction, il faut qualifier la pratique visée, c'est à dire vérifier que tous les éléments prévus par la
loi se retrouvent dans la pratique dans le comportement étudié. On va donc être
obligé de passer du droit au fait (ou inverse).
Pour cela, elles vont être obligées de regarder si les différents éléments du
code se retrouvent dans
Section
1 : La qualification des pratiques anticoncurrentielles
I- Les ententes
A. L’entente en droit
français
Pour qualifier une
pratique, il faut se demander si dans la pratique, je retrouve les éléments
constitutifs de l’infraction (figurant dans le code) Þ quels sont les
éléments costitutifs ?
Art.L420.1 Code
commerce
Voir schéma :
Concertation, objet/effet, entraver le jeu de la concurrence, marché pertinent Þ on doit retrouver
ces 4 éléments constitutifs.
A.1 Le marché pertinent
C’est là où va
s’exprimer la pratique. Ce cadre d’expression a une dimension matérielle et
géographique qui ont été définies par la jurisprudence.
Décision de la Cours d’appel de Paris 1992 : un marché pertinent, c’est le lieu où se rencontre
l’offre et la demande relatives à des produits ou des services substituables entre
eux, mais non substituables à d’autres biens ou services.
Þ
Critère : substitualité.
·
Il va identifier le produit et service demandé. L’utilisateur peut-il trouver
d’autres solutions pour satisfaire les même besoins. Pour cela, le Conseil de
la concurrence va regarder des éléments caractéristiques du produit, de sa
composition, de ses propriétés, de son mode de commercialisation, de son usage
et de son prix.
Décision 99D45 :
société Mattel : le Conseil de la concurrence se demandait si les poupées
étaient conformes à la réalité. Les caractéristiques "étaient spécifiques,
leur conférant une allure typique.
Décision 07D07 :
relative à des pratiques mise en œuvre dans la distribution de cosmétiques
entre plusieurs distributeurs (pharmacies) qui portaient sur les prix.
Le Conseil s’est
demandé s’il y avait un marché pertinent de ces produits vendus en pharmacies. Þ La différence
essentielle de la vente en pharmacie tenait aux qualités du conseil donné. Ces
modalités spécifiques font qu’il y a un marché pertinent.
·
Par rapport à l’offre : (rare)
Il va regarder si sur
un marché il est facile pour des nouveaux offreurs d’entrer et de proposer des
biens et services qui existent déjà. Pour cela, on regarde s’il est facile pour
l’entreprise de produire ces même biens et services.
Si barrières à
l’entrée, c'est à dire que le marché est
pertinent. Si l’entrée est facile, c'est à dire que je vais devoir élargir le marché.
·
Délimitation géographique du marché :
Pour déterminer un
marché pertinent, on raisonne par
rapport aux coûts du transport, les goûts des consommateurs.
Arrêt de la Cours de cassation 1993 : marché des tuiles fabriquées en Alsace qui les rendent
fragiles. Donc il y a un coût élevé pour le transport. La contrainte physique
de ces tuiles est que le coût de transport est supérieur à la valeur du bien.
On considère que le marché pertinent en Alsace ne le sera pas ailleurs.
Le goût du
Cantal : marché pertinent en raison de la provenance et du goût spécial.
Þ
La notion de marché pertinent est subjective, ce qui nécessitera pour chaque
autorité de revenir sur sa définition au cas par cas.
A.2 Une concertation
Il faut d’abord une
concertation entre plusieurs entreprises, et il faut la prouver. Le conseil de
la concurrence exige un concours de volonté c'est à dire plusieurs volontés.
Mais peu importe la forme de cet accord.
· 1er élément constitutif : Rencontre de
plusieurs volontés :
Il faut une
concertation entre plusieurs entreprises, ce qui exclu les accords unilatéraux.
Cette décision pourra être un abus de domination.
Exemple : si
j’ai une décision unilatérale, le prix est imposé au distributeur. S’il adhère,
est-ce que cela équivaut à un accord ?
Conditions :
- il
faut un accord
- une
entente peut aussi être un acte unilatéral auquel les autres entreprises vont
adhérer Þ
consentement tacite.
La concertation
implique qu’il y ait plusieurs entreprises autonomes ayant un pouvoir de
décision autonome.
S’il s’agit dans un
groupe de société, d’un accord passé entre une société mère et des filles
contrôlées, elles n’ont pas d’autonomie de décision, il ne peut pas avoir de
qualification d’une entente.
Deux types
d’ententes :
- horizontale :
quand la concertation a lieu entre entreprises qui se situent au même stade du
processus économique. Exemple : entente entre distributeur.
- Verticale :
quand concertation entre entreprises à un stade différent du processus de
production. Exemple : entre un fabricant de produit et ses distributeurs.
· 2e élément constitutif : La forme
indifférente de la concertation :
La forme de cet
accord importe peu Þ accord multiforme.
- elle
apparaît clairement dans des actes formalisés, dans des conventions, dans des
contrats.
- Elle
apparaît dans des structures juridiques (ex : Þ plusieurs sociétés
forment ensemble un GIE, association... Et au sein de ce GIE vont s’entendre).
- Concertation
informelle : orale, réunions, comportement parallèle (ex : des
entreprises vont toutes baisser les prix en même tps Þ entente non
formalisées).
Exemple :
SFR Bouygue Orange : échange d’informations à travers des réunions entre
les dirigeants.
Difficulté : il
fut malgré tout démontrer qu’il y a eu un accord manifeste à l’entente.
Ont-elles vraiment voulu faire partie de l’entente ?
L’Autorité de la
concurrence doit identifier si l’entreprise avait une intention réelle de
participer à l’entente.
Raisonnement quand il
y a un comportement parallèle :
- constat
du comportement
- Recherche
si cela peut être justifié par les lois du marché. Si oui, pas de sanctions.
- Recherche
de preuves complémentaires, positives (déclarations, participation aux
réunions....)
- Si
pas de preuves Þ raisonnement par la négative : recherche d’une autre
raison qui pourrait justifier ces comportements : justification
économique, on peut demander à l’entreprise de se justifier.
- Si
on a rien Þ
doute profite à la victime, pas de sanctions.
Exemple : décision 07D15 :
(mai 2007) Décision relative à des marchés publics qui consistaient à rénover
les lycées d’Ile de France. Pour cela, on possède par appel d’offre. La
rénovation s’est étalée sur 7 ans, et le marché de la construction de bâtiment
est pertinent.
Dans l’effet :
il y avait une entreprise qui était assistante du maitre d’ouvrage et qui
centralisait toutes les offres. Cette société a organisé des appels d’offre
regroupant les plus grandes sociétés de construction. Ils se sont mis d’accord
pour qu’à chaque fois qu’il y avait une nouvelle vague de construction, une
entreprise soit choisie, et qu’un groupe d’autre entreprise couvre cette
entreprise présélectionnée. A chacune de ces réunions d’information, elles
renouvelaient la même chose.
Þ
concertation non matérialisée : tout était fait oralement. L’entente a
consisté à la répartition illégale des marchés entre constructeurs.
Celles qui étaient
présélectionnées ont eu une plus lourde sanction. Þ amende record de
2007.
Arrêt du 3 juillet 2008 :
la Cours d’appel a confirmé les sanctions Þ entente occulte. La sanction a dépendu de la durée et des
seuils (le montant élevé des marchés).
· 3e élément constitutif : Un objet et/ou un
effet suffisamment sensible :
Objet :
intention anticoncurrentielle.
Effet : résultat
restrictif concurrentiel qui peut être réalisé ou simplement potentiel.
Plusieurs cas de
figure :
- Constat
d’entreprises qui ont une intention anticoncurrentielle mais qui n’arrive pas à
mettre en œuvre l’entente Þ intention pas suivie d’effets.
- Résultat
anticoncurrentiel qui n’a pas été voulu.
- Résultat
anticoncurrentiel obtenu. Le Conseil de la concurrence va le montrer.
Cet objet ou effet
doit être suffisamment sensible Þ débat du seuil de sensibilité Art.L464.1 du code de commerce :
- seuil
de 10% pour les ententes horizontales
- seuil
de 15% pour les ententes verticales
Si entreprises en
dessous des seuils, ententes pas sanctionnées car l’impact n’est pas grave.
Ce seuil ne
s’applique que pour les affaires traitées par le Conseil de la concurrence. Les
affaires examinées par les juridictions n’en tiennent pas compte.
Ce seuil est écarté
automatiquement dans 3 cas :
- restriction
portant sur les prix
- ententes
ou accords portant sur les quantités produites
- ententes
de répartition des marchés
· 4e élément constitutif : L’entrave au libre
jeu de la concurrence
4 grandes catégories
d’effets qui ne sont pas limitatifs :
- limitation
de l’accès au marché : entente pour empêcher une entreprise d’entrer sur
le marché.
Exemple :
syndicat de taxi qui exigeait des chauffeurs leur appartenance à un syndicat
particulier pour pouvoir exercer.
Limiter
l’approvisionnement et donc évincer une entreprise qui pourrait en
approvisionner d’autre.
- Entente
sur les prix, qui empêche liberté : la pratique d’alignement de prix et la
pratique de prix prédateurs.
- Entente
visant à contrôler les débouchés et production (quotas).
Exemple :
une baisse concertée de l’offre. Conseil de la concurrence du 19 octobre
2000 : des banque s’étaient entendues entre elles pour un pacte de non
agression par lequel elles s’interdisaient en matière de crédit immobilier à
faire droit aux demandes de rachat de prêt présenté par des clients extérieurs
- Entente
visant à répartir les marchés ou sources d’approvisionnement
TROU
B. L’entente en droit
communautaire
Art.81-1 Traité de Rome
qui s’applique.
Première
différence : dans le marché pertinent.
1er élément constitutif : affectation du
commerce entre les états membres.
Elle se traduit par
l’affectation du montant des exportations ou des importations entre les états
membres.
S’il y a entente Þ effets : elle
entre dans l’article.
Sinon, pas sur le
fondement de la loi communautaire.
2e élément constitutif : concertation entre
plusieurs entreprises.
Même mode de preuve qu’en droit
français.
3e élément constitutif : Un objet ou un
effet sensible.
Il y a 2 limites qui
s’appliquent :
- introduction
du seuil de sensibilité (10% - 15%)
- PME
qui ont moins de 250 salariés et qui ont un CA inférieur à 40 millions d’euros
ou un total de bilan inférieur à 27 millions d’euros. Si oui Þ l’entreprise est
exclue de toutes sanctions si elle a participé à l’entente.
4e élément constitutif : l’entrave au libre
jeu de la concurrence.
Deux autres exemples
différents :
- application
de conditions inégales entre entreprises pour des prestations équivalentes.
- Prestations
liées (ventes, prestations services liées) quand une entreprise détient un
produit et impose la vente d’un produit lié. SI ce n’est pas justifié, c’est
sanctionné.
Exemple d’entente
verticale : décision
07D50 du 20décembre 2007 relative à des pratiques dans le secteur de la
distribution de jouets. Le conseil de la concurrence a sanctionné 5
fournisseurs et 3 distributeurs pour un montant total de 37 millions d’euros.
Le conseil a mis en évidence que toutes ces entreprises par le faisceau
d’indices informels, s’étaient entendues en se faisant passer entre elles des
informations (catalogue avec prix) de manière à s’aligner. Il y avait une
surveillance de leur prix de vente respectif.
Þ
Carrefour a été le plus lourdement sanctionné à cause de sa politique de
remboursement de 1à fois la différence.
On a constaté que les
prix étaient alignés par plusieurs distributeurs (autres) et que ca avait
permis une hausse artificielle des prix à une période ou le consommateur
achetait forcément Þ trouble manifeste du jeu de la concurrence. C'est à
dire entente occulte de prix qui a
abouti à l’élimination de la concurrence entre les distributeurs pendant 4 ans.
II- Les abus de domination
A. En droit français.
A.1 Notion d’APD en droit français
Art.L420.2 Code de commerce,
2 alinéas, le 2e rarement appliqué.
Alinéa 1er :
l’APD n’est pas répréhensif en soit. Ce que le droit réprimande est
l’utilisation abusive. (cf schéma 3). 5 éléments constitutifs, les 2 derniers
étant analysés exactement pareil que pour les ententes.
· 1er élément constitutif : un ou plusieurs
dominants.
Ce dominant va
pouvoir être une personne privée, mais aussi des personnes publiques qui ont
souvent un monopole public.
Soit les entreprises
liées par des contrats entre elles et par la communauté d’intérêts vont dominer
quelqu’un.
Soit on met en
évidence des liens institutionnels.
Exemple : une
mère et ses filiales dominent d’autres acteurs sur le marché.
· 2e élément constitutif : la domination du
marché.
La position de
dominance est la faculté pour un ou plusieurs entreprises de s’extraire de la
concurrence, d’avoir un comportement indépendant de ses concurrents et
d’obliger les autres intervenants sur le marché à suivre ce dominant.
Pour démontrer cela Þ faisceau d’indice.
1 : Analyse
statistique : Part de marché des entreprises : cet indice n’est pas
en tant que tel suffisant. Si une entreprise détient une très faible part de
marché inférieure à 10%, on va l’écarter à priori. Si elle détient une part de marché
importante, on va la présupposer dominante. Si la part de marché détenue est
moyenne, elle peut être malgré tout dominante si les autres concurrents qui lui
font face n’ont pas un poids suffisant pour écarter sa part de marché.
Exemple : un
entre qui a 30% du marché ms les concurrents face à elle sont atomisés, 5 ou
10%.
2 : Analyse
dynamique :
- notoriété
du produit
- appartenance
ou non à un groupe puissant
- moyens
technologiques
- source
de financement
- barrières
à l’entrée.
Les autorités de
concurrence ont une double approche de cette notion de dominance : à la
fois statistique c'est à dire la part de
marché que détient l’entreprise, et une seconde approche dynamique qui regroupe
tous les autres indices secondaires.
La cour d’appel de
Paris dans une décision du 29 juin 2000 a clairement posé ces 2
approches : on analyse la position dominante avec ces 2 aspects. Des
pratiques jugées abusives étaient reprochées à la ligue nationale de foot et à
la société Adidas qui mettaient en œuvre des pratiques abusives sur le marché
et la cour d’appel dans son arrête a dit : Adidas occupait une place de
dominance pour les 2 raisons suivantes :
- elle
détient sur le marché des chaussures de foot une part de marché qui s’échelonne
de 43% pour les chaussures bas de gamme à 68% pour les chaussures haut de
gamme.
- Adidas
bénéficie de caractéristiques techniques pour ces produits prestigieuse, que
d’autres n’ont pas, et une grande notoriété.
Les clauses
d’exclusivité par Adidas auprès de ces distributeurs étaient abusives, non
justifiées et le fait qu’Adidas en position dominante la rend coupable d’abus
de position dominante.
· 3e élément constitutif : un abus = une
exploitation abusive de la position dominante.
Comme pour les
ententes, la position dominante va être sanctionnée si utilisée de manière
abusive. Il est nécessaire d’après les textes de caractériser un abus. C'est à
dire un comportement de l’entreprise qui
vise à obtenir un avantage non justifié par rapport à ses concurrents, qui
engendrent des effets anti concurrentiels.
Rq : On retrouve
l’objet ou l’effet anti concurrentiel.
Exemple :
Art.420-2 : 4
exemples d’utilisations abusives : les ventes liées, les rpix prédateurs,
les pratiques discriminatoires.
Cette liste légale
n’est pas limitative. Jurisprudence va rajouter de nombreux autres exemples
autant pour les ententes.
Exemple 1 : Les
remises de fidélités en tant que telles ne sont pas abusives. Elles
peuvent le devenir, notamment lorsqu’elles ne sont pas justifiées par des
éléments objectifs.
Est valable une
remise de fidélité liée aux quantités vendues. Ainsi que la remise fondée sur
le régularité des achats. Par contre n’est pas objectif la remise qui serait
conditionnée par le fait que le client adresse au fournisseur la totalité de sa
commande. Cela vise à écarter les autres du marché. Par conséquence, elle
devient par nature néfaste contre le libre jeu du marché. Si elle est utilisée
par un dominant, elle devient constitutive d’un abus de domination.
Décision 07D08 :
elle a sanctionné pour abus de domination des distributeurs de ciment en Corse
parce qu’ils avaient octroyés des remises de fidélité à condition qu’ils
n’effectuent pas d’achat de ciment à d’autres personnes que des fournisseurs
corses.
Exemple 2 : Les
pratiques discriminatoires. Elles consistent pour un opérateur en position
dominante d’imposer des prix ou conditions différentes à des acheteurs/
partenaires qui sont dans des positions équivalentes.
Décision 07D33 :
domaine accès à Internet haut débit. France télécom fournissait aux agents de
sa filiale Wanadoo des informations techniques sur les lignes ADSL plus
précises que celles qu’ils fournissaient aux autres fournisseurs d’accès à
Internet. Considéré comme un abus.
Exemple 3 : La
théorie des facilités essentielles. La facilité est la ressource essentielle,
c'est à dire nécessaire. Le principe ···· chaque agent économique est libre de créer les ressources
qu’il souhaite et de les utiliser.
On va dans certains
cas porter atteintes à cette liberté et on va sanctionner des entreprise qui
refusent de donner accès à une ressource qu’ils ont. On va imposer à un agent
de transmettre sa ressource à qqun, c’est contre la liberté. Donc c’est
strictement encadré. On a recours à cette théorie dans 2 cas très
encadré :
- quand
une entreprise est en situation de monopole, qu’elle est la seule à disposer de
ressources données. Je dois d’abord démontrer qu’il y a un monopole puis que ce
monopole détient une ressource que les
autres n’ont pas. Je démontre ensuite que les autres ne peuvent pas fabriquer
cette ressource. Puis je dois démontrer que cette ressource m’est nécessaire
pour développer un autre marché.
Exemple
de France télécom du 7 novembre 2005 du conseil concurrence relative a pratique
dans secteur Internet haut débit. France télécom mis en cause par 9 Telecom qui
voulait distribuer internet haut débit alors que France télécom était le seul a
fournir l’adsl. France télécom a refusé l’interconnexion ATM à 9 Telecom. Donc
9 Telecom a fait un recours, comme quoi c’était une ressource économique
nécessaire.
Certaines
ressources essentielles peuvent être protégées par un droit de propriété
industrielle (brevet) ou par un droit propriété intellectuelle (droit
d’auteur).
Par
définition le droit de propriété que l’on détient confère à son titulaire le
monopole d’exploitation de la ressource et donc le titulaire a droit de refuser
l’accès à sa ressource. Pourtant, lorsque je constate les même 5 conditions que
celles citées plus haut et qu’il y a un agent éco qui veut proposer un
nouveau produit avec la ressource protégées je constate ces 7 conditions
cumulatives, elle pourrait sanctionner un agent éco qui ne transmet pas sa
ressource essentielle protégée.
Exemple :
Décision 29 avril 2004 en droit communautaire, MAGILL : une entreprise
disposait comme ressource essentielle de grille de programme de télévision.
Cette société Magill souhaitait publier des programmes télévisés hebdomadaire.
Elle s’était adresser à plusieurs chaines de Tv publiant elle même sa grille de
programme pour sa chaine. Les grilles de programmes étaient protégées par le
droit d’auteur. Certaines chaines ont refusé de transmettre leur grille de
programme. Les chaines qui se sont opposées nt été sanctionnées pour abus de
position dominante pour refus d’accès à une ressource essentielle.
Exemple 4 : la
vente liée : produit liant une entreprise titulaire d’un produit liant va
imposer à ses partenaires la vente avec ces produits liants d’un autre produit
dit lié.
Exemple de Microsoft
condamné pour avoir lié la vente de son système d’exploitation Windows à la
fourniture d’un produit, un lecteur multimédia Windows mediaplayer. De ce fait,
l’installation d’autres lecteurs qui en théorie restait possible ms la
commission européenne a constaté qu’en pratique ca ne se faisait pas donc effet
restrictif de concurrence. Þ Abus de position dominante.
A.2 La notion d’abus d’état de dépendance économique
Art.L420-2 alinéa 2
code de commerce.
Le droit français
interdit le fait d’abuser de la dépendance économique d’un partenaire.
Il s’agit de
sanctionner la domination et surtout l’usage abusif de cette position sur un
contractant et non plus sur le marché en général. Une entreprise qui n’est pas
domiante sur un marché peut cependant être dominante à l’égard d’un partenaire.
Cet alinéa va donc sanctionner cette situation qui a lieu entre deux
contractants sans regarder ce qui se passe sur le marché.
Alinéa 2 vise 3
éléments :
· 1er élément constitutif : état de
dépendance économique : c’est
le pouvoir de domination d’une entreprise sur une autre. C’est donc une
situation de domination d’une entreprise sur une autre, c’est une situation
dans laquelle une entreprise va exercer un ascendant par l’un de ses
fournisseurs ou par un client.
Dépendance d’un
distributeur vis a vis de son fournisseur : dépendance
d’approvisionnement : obligation d’acheter à un fournisseur donné. Si ce
n’est pas le cas, il risque de disparaître. Les éléments qui peuvent expliquer
cette dépendance sont cumulatifs : - les caractéristiques du produit
fourni et la notoriété du fournisseur sont telles que le distributeur ne peut
pas s’en passer.
- les
s entre le fournisseur et distributeur s’installent dans la durée et portent
sur une quantité de CA substantielle pour le distributeur.
- Le
distributeur n’a pas de solution équivalente sur le marché : techniquement
et économiquement.
Conditions
cumulatives qui doivent donc être conjointement réunies pour prouver cet état
de dépendance.
Dépendance d’un
distributeur vis a vis d’un client : raisonnement symétrique au premier.
· 2e élément : une exploitation abusive de
l’état de dépendance économique.
Les ventes liées,
refus de vente et pratique discriminatoire. Peu d’exemple de sanction : en
2007 aucune décision n’a utilisé cette infraction. Peu de cas actuellement en
pratique. Ils agissent plus souvent sur les pratiques restrictives de
concurrence plus facile à démontrer et plus lourdement sanctionnée.
· 3e élément : une affectation du
fonctionnement ou de la structure de la concurrence. La loi NRE du 15 mai 2005, elle a modifié cette 3e
condition en changeant les mots suivants : « il fallait la preuve
d’un affectation de la concurrence » Þ la loi l’a élargi en disant : «affection de la
structure ou du fonctionnement de la concurrence » C'est à dire dès qu’il y a disparition d’un partenaire,
quelque soit son importance, ca va affecter la structure de la concurrence.
B. Les abus de
domination en droit communautaire
3
particularités :
- pour
qu’il y est abus de domination en droit communautaire, il faut une affectation
du commerce entre les états membres
- l’abus
d’état de dépendance économique n’existe pas en droit communautaire.
- L’abus
de domination et de dépendance éco suppose un comportement abusif, on peut
appeler ca l’abus de comportement.
Le droit
communautaire sanctionne parfois la seule situation de dominance sans constater
d’abus. Þ
C’est l’abus de structure (par opposition à l’abus de comportement). On avait
jusqu’au 2000 abus de comportement et de structure. Aujourd’hui on ne l’a plus
qu’en Europe.
Exemple : ODA
organisme sous traitant de France télécom et qui a pour mission de faire
l’annuaire France télécom. Oda avait dans ses conditions générales de ventes,
si vous voulez être référencé dans l’annuaire, il faut signer une clause
contractuelle dans laquelle un seuil de limite de responsabilité était
mentionné : « s’il y a un problème au moment de l’impression des
pages jaunes, l’Oda rembourse au commerçant le montant du prix de l’annonce
payée ». Or le préjudice économique est bien plus élevé.
Ce type de clause
peut être valable en général. Pour ce cas, considéré de part l e fait que
France télécom e situation de dominance, comme abusif.
Section
2 : Les sanctions des pratiques anti concurrentielles
Art. L420-4 code
commerce
Art.81 paragraphe 3
traité de Rome
En droit de la
concurrence, le mot sanction a une double signification :
En droit commun,
sanction signifie réprimande
En droit de la
concurrence, sanction peut aussi avoir un aspect positif et donc les autorités
de concurrence parfois qualifie une pratique d’anti concurrentielle et au bout
de leur démarche, elles vont consacrer ou ratifier la pratique Þ validation de la
pratique. Cela revient a dire que les autorités de concurrence peuvent valider,
racheter qqch qui est pourtant illégal. Appréciation de la sanction qui se
transforme en positif. 2 manières pour e faire :
- système
de l’exemption qui repose sur un texte
- règle
de raison (théorie jurisprudentielle).
Þ
Comparaison entre effets pro concurrentiels et anti concurrentiels Þ appréciation
subjective.
I- L’exemple des pratiques anticoncurrentielles justifiées
A. L’exemption fondée
sur le progrès économique
L’exemption peut
valider une entente ou un abus de situation.
Le droit
communautaire n’exempte que les ententes Þ différence de champ d’application dans les textes.
Aucun exemple
d’exemption d’abus de situation. Les autorités françaises copient donc le droit
communautaire et raisonnent pareil.
A.1 Il faut un progrès, un gain économique
- une
baisse des prix des produits ou services
- un
gain de productivité
- une
amélioration de la qualité des produits vendus
- la
maintient ou la création d’emploi grâce à une entente
A.2 Il faut que ce progrès profite à la communauté
- il
doit profiter aux entreprises
- il
doit profiter aux consommateurs du produit ou servie
A.3 Le caractère de maintient d’une concurrence minimale
Il ne faut pas que
les ententes suppriment la concurrence, ce qui serait le cas si elles
aboutissent sur un monopole par exemple.
A.4 Le caractère indispensable de l’entente
Lien de causalité
direct entre le progrès constaté et la pratique : il faut démontrer que
sans la pratique, on n’aurait pas pu obtenir le progrès constaté.
Exemple 1 : tiré
du droit interne.
Décision du 13 mars
1998. Le Conseil de la concurrence a statué sur une entente entre la fédération
nationale d’escrime et certains fournisseurs d’équipement. La fédération
donnait l’exclusivité à certaines fournisseurs Þ effet : évincer les autres fournisseurs.
Cependant, le conseil
a constaté que grâce à cette entente, il y avait une amélioration de
l’équipement des fournisseurs et de l’organisation des compétitions. Il en a
conclu que ce progrès justifiait la clause d’exclusivité et l’entente.
Exemple 2 : tiré
du droit communautaire.
Décision janvier
1999 : à propos de la distribution d’appareil électroménager. Les membres
de la CECED avaient conclu un accord par lequel ils s’engageaient à na pas
importer en Europe, ni distribuer les laves linges de catégories D à G. Mais
selon la commission, il y avait un double progrès : une économie d’énergie
par les utilisateurs et une meilleure protection de l’environnement en général.
Malgré tous les
effets anticoncurrentiels, il y avait des effets pro concurrentiels qui ont
permis d’exempter l’entente.
Exemple 3 : tiré
du droit communautaire.
Décision de mars
1999 : la société TPS avait créée une filiale chargé de diffuser 4
nouvelles chaines Þ
exclusivité consentie par cette filiale à TPS, ce qui empêchait aux autres
chaines de distribuer ces 4 nouvelles chaines. La commission a cependant
constaté que grâce à cette nouvelle filiale, il y avait un élargissement des
produits, de l’offre ainsi que de nouveaux services. Il y avait donc assez
d’effets pro concurrentiels pour compenser les effets anti concurrentiels.
B. L’exemption fondée
sur un texte.
Remarque :
l’exemption fondée sur le progrès est octroyé au cas par cas, elle est
individuelle, subjective.
L’exemption fondée
sur un texte permet plus de flexibilité aux entreprises qui s’entendent car
elles s’appuient sur un texte existant pour justifier leurs ententes.
C’est une loi en
droit interne ; un règlement en droit communautaire.
Il ne s’agit pas
d’une exemption à posteriori.
Exemple : loi de
1996 en France visant le secteur agricole qui permettait de faire face à une
situation de crise économique, et qui autorisait donc les accords conclu entre
producteurs agricoles qui avaient pour objectif de réduire les quantités
produites ou de mettre en place plus d’exigence pour la qualité des produits
agricoles. Dans les deux cas, il y avait des effets anticoncurrentiels. Mais le
texte de 1996 validait dans le contexte ces ententes illégales. Ici, c’est un
dispositif préventif qui intervient.
Conclusion : la
règle de raison.
C’est une règle
jurisprudentielle que l’on retrouve en droit interne et communautaire.
C’est un pouvoir que
les autorités de concurrence vont s’octroyer Þ rôle créatif. Elles
vont dans certaines situations valider une entente en dehors de tout texte si
il est évident que la pratique constatée est bénéfique. C’est sur ce fondement
que l’on valide parfois les accords de distribution sélectifs, qui sont par
nature anti concurrentiels puisqu’ils excluent certains distributeurs.
Le Conseil et la
commission valident parfois les contrats de ventes exclusives en justifiant par
le fait que le choix des vendeurs repose sur des conditions objectives. Le
choix des distributeurs est proportionnel au produit qu’il veut vendre. C'est à
dire qu’il y a des produits d’une
certaine qualité qui justifient cette distribution.
Þ
Les contrats de vente exclusives sont toujours validés par cette règle de
raison.
Dans les 2 cas (règle
de raison et exemption), la conclusion est la même. Mais la personne qui décide
de racheter la pratique n’est pas la même (dans un cas c’est la loi, dans
l’autre l’Autorité concurrence). Et le montant n’est pas le même :
exemption fondée sur le progrès autorise après analyse des éléments
constitutifs ; la règle valide avant toute analyse.
La règle de raison
est aujourd’hui souvent invoquée en droit interne.
Le droit
communautaire s’appuie plus souvent sur l’exemption. `
II- La condamnation des pratiques anti concurrentielles
A. Les sanctions
rendues par les autorités de concurrence.
A.1 Les sanctions pécuniaires.
Elles ont surtout un
aspect dissuasif. Elles sont personnalisées en fonction des entreprises qui
font parties de l’entente. Elles ont un plafond à 10% du CA total réalisé
par l’entreprise (même seuil en droit communautaire et interne).
A.2 Les injonctions.
Elles sont un aspect
correctif de la sanction. Ce sont toutes les mesures permettant de faire cesser
le trouble porté à la concurrence. Les injonctions s’accompagnent la plus
souvent d’une astreinte, c'est à dire d’une pénalité financière qui correspond à une part de pourcentage
journalier.
Elles permettent
aussi de valider une pratique.
B. Les juridictions
(civiles ou pénales).
A.1 Les dommages et
intérêts : versés directement aux victimes de la pratique illégale.
A.2 L’annulation de
certains actes par mes juridictions civiles ou commerciales.
A.3 Les amendes
prononcées par les juridictions pénales. Elles profitent à l’Etat et non à la
victime.
Section
3 : La prévention des pratiques anti concurrentielles par le contrôle des
concentrations.
Traditionnellement,
on distingue abus de structure et les abus portant sur les comportements. Les
ententes et abus de situation répriment tous les deux un mauvais comportement
des entreprises. Le contrôle des concentrations cherche à réglementer la
structure du marché partant de l’idée que si la structure est modifiée, il va
pouvoir y avoir des effets pervers sur le marché.
Le rapprochement d’entreprises,
par nature, restreint la concurrence. Une concentration peut favoriser les abus
de comportements. Þ
Contrôler ces changements de structure.
Le contrôle de
concentration a lieu à priori. Il est exercé sur les projets de concentration
et une fois qu’il est déclenché va avoir un effet suspensif, c'est à dire que les entreprises doivent arrêter
l’opération et attendre la décision finale qui permettra d’autoriser ou non la
concentration.
Le contrôle des
concentration est donc un mécanisme de prévention.
L’idée est de
contrôler en amont Þ prévenir avant que la pratique ne se fasse.
La finalité de ce
contrôle est en réalité une double finalité :
- éviter
l’émergence de structure susceptible d’affecter la concurrence
- effectuer
une analyse de l’opération pour voir avant qu’elle ne se fasse quelles vont
être les bénéfices pour le marché.
Le contrôle des
concentrations subit une nette évolution qui apparaît à travers des réformes
successives : dès 1977, réformé en 1985, 2001 et enfin par la loi LME de
août 2008 qui réforme en profondeur le contrôle des concentrations.
Trois idées générales
mises en avant :
- on
renforce le contrôle des concentrations : plus sévère, plus stricte.
Exemple : déclenchement de la procédure étant avant facultatif. Aujourd’hui,
dès que certains seuils sont dépassés Þ contrôle obligatoire et préalable à l’opération.
- Il
devient de plus en plus transparent, avec des obligations de publication au
bulletin officiel.
- Diminution
du pouvoir de l’administration qui copie le droit communautaire Þ en droit
communautaire, concentrations contrôlées par la commission(organe
exécutif) ; en droit français, contrôle est partagé entre le ministre de
l’économie (organe décisionnel) et le conseil de la concurrence consulté par
avis.
Pour de le droit
interne : art.L430.1 et suivant.
Droit
communautaire : règlement du 20 janvier 2004.
I- La concentration contrôlable
A. La nature de
l’opération visée.
Les opérations ne
sont pas contrôlables. Seules les plus importantes vont êtres contrôlées.
Définition en terme
de type d’opération (moyens utilisés pour se concentrer) et en terme de
seuils.
Le droit français et
communautaire raisonne sur une opération de prise de contrôle pi de création
d’une entreprise commune.
Art.L430.1 qui
définit les opérations de concentration.
A.1 La prise de contrôle d’une entreprise indépendante
On vise ici tout type
d’opération quelle qu’en soit la nature : fusion, acquisition, prise de
participation, offre publique.... qui va avoir pour effet de prendre le contrôle
d’une société de manière durable.
On entend par
contrôle durable : la possibilité pour celui qui prend le contrôle de
l’autre société d’avoir sur sa gestion un pouvoir de décision, d’influence, de
la politique stratégique de l’entreprise Þ possibilité de définition des choix financiers, de prendre
contrôle AG, obtenir la majorité dans un conseil d’administration d’une SA
(main mise direction SA).
A.2 La création d’une entreprise commune «de plein
exercic ».
Pour plusieurs
entreprises : se réunir pour créer une filiale commune, une structure
commune. Pour qu’il y est une entreprise commune, cette filiale doit être
autonome au sens fonctionnel, économique du terme, c'est à dire qu’elle doit avoir ses propres clients, son
activité autonome, ne pas dépendre exclusivement des filiales qu’elle
constitue. Il faut qu’elle est des moyens matériels.
Décision du 31 mai
2000 rendue par le Conseil de le concurrence dans laquelle Casino et Corar
avaient créé une filiale commune, Opéra. Cette filiale avait pour rôle de faire
le référencement de tous les producteurs de Casino et Corar, de négocier les
prix d’achat des produits, d’acheter elle même certains produits pour les
revendre à Casino et Corar.
Dans ces 3 missions,
le Conseil a constaté que les deux premières étaient des opérations d’exécution
sur lesquelles Opéra n’avait pas le pouvoir de décision. Seule la dernière
était autonome, cependant, elle était minime.
Conclusion :
elle n’avait pas une autonomie fonctionnelle suffisante.
B. La dimension de
l’opération.
Ces seuils reposent
sur les même critères de chiffre d’affaire, mais pas quantitativement
identique.
Cette dimension est
présente en droit interne et communautaire. Le seuil est le critère de
déclenchement du contrôle par l’autorité de concurrence. Le seuil va être aussi
le critère de répartition des compétences entre droit national et
communautaire.
B.1 Les seuils : critères de déclenchement du contrôle
Le contrôle des
opérations de concentration a de nombreuses conséquences sur la stratégie de l’entreprise
(parfois sur sa survie), sur son développement commercial, sur sa santé
financière Þ
ca met en cause de multiples enjeux.
Le contrôle de cette
opération ne doit pas être lourd ni trop long sinon elle devient un obstacle au
développement économique.
Pour que ca se
déclenche rapidement, le critère est le seuil en CA. Volontairement choisi pour
que ce soit simple.
Il existe des seuils
en droit interne dans Art.L430.2 Þ 2 paragraphes :
- I.
fixe des seuils de CA : total mondial, national.
Pour le droit
communautaire :
- CA
mondial, CA réalisé dans l’UE, CA national.
- On
regarde ou se situe le CA réalisé.
Si les tous les
seuils sont dépassés, l’opération va devoir obligatoirement déclencher la
procédure de contrôle. Elles vont le faire en notifiant l’opération à
l’autorité de concurrence pour le droit interne ou a la commission européenne
pour de droit communautaire.
B.2 Le seuil clé de répartition
Le droit interne et
communautaire sont exclusifs l’un de l’autre (soit l’un soit l’autre). A partir
de cette règle : le droit français s’appliquera seulement si les seuils du
droit communautaire ne sont pas atteints. S’ils sont atteints, on déclenche
directement la procédure au niveau communautaire. Le contrôle interne est donc
bien alternatif au contrôle communautaire.
En revanche, il est
possible que le droit européen soit compétent, la commission européenne, mais
qu’elle renvoi le contrôle à un état membre lorsqu’elle considère qu’il y a une
question qui touche à l’identité nationale quand elle considère qu’il y a un
intérêt national qui va primer Þ procédure de renvoi.
Loi 2008 Þ nouveau paragraphe
qui introduit des seuils plus bas lorsque la concentration vise des commerçants
de détail. Le législateur a abaissé les seuils dans un but de prévention pour
que les opérations qui visent commerce de détail soit plus souvent contrôlée. Þ souci de protection
du commerce de détail.
Cet article pose 2
problématiques :
- est
ce qu’en abaissant les seuils, c’est bien ? Faut il mieux plus
contrôler ? Sachant que plus on contrôle, plus on dépense.
- Esct
ce bien de faire des différences entre les personnes qui font des opérations de
concentrations ? N’est ce pas discriminatoire ?
II- La procédure de contrôle des concentrations
A. Le déclenchement
de la procédure
Þ
Art.L430.3 qui règlement la notification de l’opération.
Notification qui va
se faire à l’Autorité de concurrence en droit interne ou commission européenne.
A.1 Le déclenchement de la notification
La notification doit
être faite à des moments différents en droit interne et communautaire.
Dans Le droit
communautaire, on peut notifier le projet de concentration, dès les premiers
accords (ex : lettre d’intention). Au plus tard notification ne pourra pas
dépasser la réalisation c'est à dire l’engagement irrévocable des parties dans l’opération de concentration.
En droit interne ca
se fait quand notification irrévocable.
Art.L430.4 : La
notification va avoir un effet suspensif
A.2 La publication de la notification
En droit
communautaire, la publication est faite dans un souci de transparence, elle se
fait au bulletin officiel de l’UE.
En droit interne,
avant 2008, il fallait publier au BOCCRF.
Après loi LME, un
décret fixera les modalités de la publication. Idée de renforcer la
transparence. Il faudra informer obligatoirement le public, et le ministre de
l’économie. Art.L430.7.1 : nouveau porte sur les nouveaux pouvoirs du
ministre de l’économie : le I donne un droit de regard, le II lui donne le
pouvoir d’évocation. Le droit de regard donne le pouvoir, quand il est informé
d’un contrôle, de pouvoir exiger le déclenchement de l’examen approfondi de
l’opération par l’autorité de la concurrence.
B. L’examen
préliminaire
Art.L430.5. Cette
procédure légère doit se fiare dans un délai raccourci de 25 jours maximum.
Elle va permettre d’examiner les opérations qui ne présentent pas de risque
sérieux, c'est à dire quand on sait
qu’il y a de nombreux concurrents présents sur le marché, si le marché est
facile d’accès, si les consommateurs peuvent se satisfaire de produits
similaires.
Þ
examen rapide de la structure de l’offre et de la demande pour voir si
favorable ou non à la concurrence.
Dans une décision
simplifiée, à l’issu de cet examen, 3 possibilités :
- si
pas d’atteinte à concurrence Þ autorisation, parfois sous conditions.
- Autorité
concurrence pas compétente car ce n’est pas une opération de concentration.
- Elle
pense qu’il risque d’y avoir une atteinte à concurrence et déclenche donc
procédure lourde.
C. Examen approfondi
Cet examen est détaillé
pour le droit interne Art.L430.6 : il dit à autorité concurrence de
procéder en 2 temps :
·
bilan concurrentiel : l’autorité de concurrence fait un bilan négatif,
elle va rechercher s’il y a atteinte ou pas à la structure de l’offre sur un
marché donné.
Exemple avis du 21
février 1989 du conseil concurrence qui statuait sur une concentration
envisagée par 2 producteurs d’éponge : spontex et 3Mfrance. Ces sociétés
voulaient se concentrer. Conseil constate que si ces sociétés se concentrent
elles vont détenir 80% du marché des éponges ménagères. Mais le conseil précise
que c’est un marché qui ne présente aucune barrière à l’entrée (difficulté
fabrication). D’autre part il existait dans pays européen plusieurs sociétés
qui voulaient produire des éponges. Donc pas de barrière à l’entrée, déjà des
fournisseurs aptes à franchir l’entrée de ce marché, donc même avec 80% part de
marché, l’opération n’est pas anti concurrentielle.
Si le bilan
concurrentiel est positif, la procédure va s’arrêter.
Si le bilan
concurrentiel est négatif Þ déclenchement de la 2e phase : contribution
de l’opération au progrès économique et social.
·
Analyse du progrès économique et social de l’opération.
Contrôle plus large
qui va regarder le progrès économique en général.
Si le progrès
économique est suffisant, le code autorise l’autorité de concurrence à valider
l’opération de concentration.
Aucun exemple de
décision validant une concentration sur le fondement du progrès économique, dès
lors qu’on a constaté dans un premier tps qu’atteinte à la concurrence.
En pratique l’analyse
concurrentielle priorité sur l’analyse économique.
Exemple :
décision UGC Gaumont du 29 juin 1993. UGC souhaitait acquérir des salles de
cinéma Gaumont, dans le secteur des champs Élysées. Le conseil a analysé cette
opération : si Gaumont et UGC se concentre vont détenir 67% des parts de
marché à Paris. C’est contraire à la structure de l’offre Þ anti concurrentiel.
De plus les prix de l’immobilier à paris sont excessivement cher et donc
difficile pour des petits producteurs d’acheter des salles indépendantes pour
concurrencer UGC et Gaumont. D’autre part, consommateur pas le même choix si il
y a moins de distributeurs de films.
Le conseil cependant
a autorisé la décision a condition de rétablir les effets anti concurrentiels
et avaient donc imposer à UGC de revendre un partie de ses salles parisiennes à
de petits distributeurs. (au moins 2% de son CA réalisé sur Paris).
D. La décision
Art.L430.7. Autorité
de concurrence 3 possibilités : interdire l’opération, autorisation sous
conditions, autorisation.
On retrouve ici
(430.7.1) le droit d’évocation du ministre. Le ministre peut évoquer l’affaire
et statuer sur la décision pour éventuellement remettre en cause la décision de
l’autorité de la concurrence. Il ne peut le faire que pour des motifs d’intérêt
généra, notamment : pour des raisons de développement industriel, de
compétitivité des entreprises, la création ou le maintient d’emploi.
III- Les
sanctions encourues.
A. Les sanctions
possibles
A.1 Les amendes
peuvent être prononcées contre les entreprises. Fonction du CA de l’entreprise
(plus sévère en droit communautaire).
A.2 Les
injonctions : ordre de faire qqch. Elle se prononce sous astreinte.
A.3 Les
annulations : le droit communautaire permet à la commission européenne
d’ordonner le retour à l’état antérieur et donc d’annuler tout ce qui a été
fait.
Le droit interne est
moins sévère : possibilité de prononcer une annulation sans effets
rétroactifs.
B. Les recours
possibles
Conteste décision
rendue.
En droit
communautaire, on conteste décision devant cours de justice européenne. En
droit interne, jusqu’à présent, la décision était rendu par le ministère de
l’économie. Recours formé dvt le conseil d’état.
Recours sera donc dvt
la cours d’appel de Paris, puis dvt la cours de cassation ensuite.
CHAPITRE 2 :
LA PROTECTION DES AGENTS ECONOMIQUES CONTRE LES PRATIQUES RESTRICTIVES DE
CONCURRENCE.
Art.L442.1 et
suivant.
Le refus de vente est
interdit quand il est fait contre un consommateur. En principe, il est valable
entre commerçant.
Þ
que sur les pratiques valables entre commerçants (code de commerce / et non de
la consommation).
Le droit
communautaire ne connaît pas les pratiques restrictives.
Ca existe en droit
interne, ms ces pratiques vont être interdites en tant que telles. On n’analyse
pas les concentrations.
Une commission
spécifique a été crée pour analyser ces pratiques : la commission d’examen
des pratiques commerciales et a comme mission de regarder marché, faire des enquêtes,
et détecter les pratiques illégales. Si constat dysfonctionnement saisi les
services de la DGCCRF pour qu’une sanction soit prononcée.
Ces pratiques
restrictives ont fait l’objet de nombreuses réformes.
2 courants dans
l’historique :
- législateur
cherchait toujours à protéger les petits commerçants face à la grande
distribution. Þ loi Galland de 1996, NRE 2001, réforme loi 2 aout 2005 Þ mais effets pervers
on a multiplié les interdictions, on a empêché l’entrée des nouveaux offreurs,
ce qui a favorisé le maintient de prix élevé ainsi que développer des pratiques
illégale.
- Depuis
2007, législateur va dans le sens d’une plus grande liberté. Il adopte des lois
qui ont pour effets de stimuler la concurrence et notamment de permettre aux
prix de redescendre Þ être favorable au consommateur. Loi Chatel, loi LME avec 2
objectifs particulier : essayer de permettre au prix de jouer plus
librement et assouplir les règles d’implantations de nouveaux acteurs sur le
marché.
3 catégories :
- Celles
qui visent à réglementer les prix.
- Celles
qui empêchent les discriminations
- Assurer
la transparence des relations entre les commerçants.
Section 1 : Les
pratiques restrictives entre professionnels
I- La règlementation des pratiques portant sur les prix
Art.L410.2 principe
liberté des prix.
A. La prohibition de
la revente à perte
Art.L442.2 :
Alinéa 1 définit ce qu’est une revente à perte Þ sanction pénale. La gravité de cette pratique est fondée
sur 3 principes :
- protéger
les petits commerçants contre les grands distributeurs en mesure de pratiquer
des prix bas.
- Protéger
le consommateur. Un prix trop bas, à perte, va supposer qu’à un moment donné,
le commerçant va élever les prix d’autres produits pour rattraper la perte. Il
y aurait naturellement une compensation Þ effet pernicieux.
- Revente
à perte mise en place pour assurer que l’état puisse surveiller les prix. ON
DOIT FIXER PRIX au minimum du coût d’achat. Ca permet de contrôler niveau des
prix.
A.1 Le champ d’application de la revente à perte.
·
Concerne exclusivement de la revente par un commerçant. Ca ne peut concerner
que des distributeurs qui ont acheté des produits auprès de fabricants ou
producteurs.
·
Cette interdiction ne s’applique que pour la revente de produit en l’état (pas
pour produit transformé, ni services sauf s’ils sont liés directement à la
vente d’un produit).
Exemple : vente
modem à 1fr qui était vendu de manière indivisible en même tps que contrat
d’accès à internet. Doit on apprécier prix de vente comme revente à perte, ou à
intégrer à la vente du service ? Jurisprudence Þ dans ce cas là,
produit et service indivisible donc on prend en compte l’opération dans son
ensemble.
·
Il faut que le prix de revente soit inférieur au prix d’achat. C’est la manière
dont on va délimiter le prix d’achat qui permet de fixer le seuil de la revente
à perte.
La législation a
évolué sur le mode de calcul de ce prix d’achat, et après un système complexe
(prise en compte progressive), la loi
LME a modifié et simplifié le régime : alinéa 2, elle définit prix d’achat
effectif : prix d’achat + toutes les taxes + les coûts de transport –
l’ensemble des remises et avantages financiers qui sont consentis par le
vendeur (avant on ne pouvait pas tout déduire). Þ L’idée est d’abaisser le seuil de la revente à perte et
donc de faire baisser les prix.
A.2 Les exceptions
Art.L442.3
Soit à cause nature
du produit : les produits démodés vont pouvoir être revendu à perte, les
produits dépassés quand des produits nouveaux sont mis sur le marché, les
produits périssables, les produits saisonniers.
Soit circonstance
de la vente qui vont imposer de revendre à perte.: liquidation de l’activité
suite à des travaux, lorsqu’il y a une baisse générale d’un produit sur le
marché on peut autoriser à titre exceptionnel revente à perte pour éviter de
conserver stock que l’on ne pourra pas écouler....
B. Les sanctions de
la revente à perte :
- pénale
- civile :
qui pourrait être demandée par une entreprise victime de la revente à perte
(petit commerçant par exemple) sous la forme d’une indemnisation Þ versement dommages
et intérêts.
Les autorités de
concurrence prononce parfois la publication du jugement.
II- La prohibition de la revente à prix minimum
Art.L442.5 : 2e
action restrictive pénalement sanctionnée.
A. Le champ
d’application de l’interdiction
A.1 Le principe de l’interdiction
Cette interdiction
vise les prix minimum imposés. Il ne vise pas les prix maximums imposés qui
sont autorisés car favorable au consommateur.
Ca ne vise que les
prix imposés. Les prix conseillés ou recommandés ne sont pas sanctionnés. Le
plus souvent les prix sont conseillés et on va surveiller leur suivi de manière
indirecte.
Exemple :
décision cour d’appel de paris sept 1999 qui met en évidence qu’un fournisseur
est coupable de revente à prix imposé parce qu’il a refusé d’approvisionner
l’un de ses revendeurs à cause d’un prix trop bas par rapport à ceux qui
l’avaient conseillé. Cette pratique revient selon la cour à imposer un prix
minimum de revente.
A.2 Les limites
Possible de prévoir
dans des contrats entre professionnel des tableaux de prix indicatifs. Ce que
la loi sanctionnera, est le fait qu’il ne soit pas véritablement indicatif,
mais impératif.
B. Les sanctions
- pénales :
amende prévue avec maximum de 15000€
- civiles :
nullité de la clause de prix imposée, et la publication du jugement.
Section
2 : La règlementation des pratiques entre professionnels portant atteinte
au principe de non discrimination
Art.L442.6 du Code de
commerce.
Le droit de la
concurrence pose et s’attache à faire respecter dans les relations économiques
entre entreprises, un principe d’égalité.
C’est avec ce meme
objectif que l’on sanctionne parfois les abus de domination.
A ce titre pas
possible de procéder à une dicrimination entre des professionnels.
I- L’interdiction
générale des pratiques discriminatoires
A. Les conditions de
la sanction
Art.L442.6 Il vise
les conditions de vente, les délais et les prix discriminatoires et non
justifiés. En réalité, il exige 3 conditions :
- une
discrimination : c’est la différence de traitement entre 2 partenaires
sans justification c'est à dire sans
contre partie. Pas autoriser de justifier différence de traitement sans qu’il y
ai une raison objective. Il faut démontrer que pas de conditions objectives qui
est une partie réelle de la différence de traitement.
Exemple :
une remise peut être octroyé par rapport aux quantités vendus ou durée des
relations par contre elle ne peut pas résulter du seul choix de la personne
visée.
- Elle
doit porter sur les prix, les délais de paiement, ou les modalités de la vente.
- Il
faut qu’elle créée un désavantage pour celui qui est victime de la
discrimination.
B. Les sanctions
Elles ont été
aggravées par la loi LME (p.9 poly dans le III)
Les sanctions sont
exclusivement civiles (pas de pénales) :
- cessation
des pratiques discriminatoires
- demander
la répétition de l’indu (nouveau LME). Exemple : celui qui a bénéficié de
remise va devoir rembourser et payer même prix que les autres.
Titre 2 :
CHAPITRE 1 :
Théorie délimitée et
appliquée exclusivement par la jurisprudence. Cette théorie vise à sanctionner
l’utilisation par des concurrents de moyens qui ne sont pas honnête. Idée que
conc doit être loyale. On va donc sanctionner les moyens qui ne sont pas
honnêtes.
Section 1 : La
notion de concurrence déloyale
I- Les
fondements de la notion de concurrence déloyale.
A. Qualification de
concurrence déloyale
A.1 Un lien de concurrence entre les entreprises
Des entreprises qui
ont des compétences communes peuvent se porter préjudice l’une à l’autre qui se
caractérise par un détournement de clientèle.
L’action en
concurrence déloyale va permettre à une entreprise de poursuivre l’autre en
responsabilité civile pour obtenir réparation du préjudice Þ perte de clientèle.
La
jurisprudence : possibilité que préjudice subi soit autre chose que perte
clientèle.
A.2 L’utilisation de moyens déloyaux
Désormais, il suffit
qu’il y ait utilisation de moyens mal honnête pour que l’on puisse constater la
création d’un préjudice qui peut être :
- la
perte d’une clientèle
- l’atteinte
à la notoriété d’une entreprise
- le
fait de contrarier son processus de production
Donc un préjudice
définit de manière plus large qui permet de dire que cette théorie peut être
invoquée entre entreprises qui n’ont pas de clientèles communes.
Décision contre YSL
qui avait copié une bouteille de champagne pour commercialiser un parfum. Il
n’y a pas de clientèle commune, néanmoins possibilité de préjudices.
B. La restriction du
domaine d’application de la théorie de la concurrence déloyale
La loi multiplie les
incriminations, les présomptions de fautes, notamment avec les pratiques
restrictives. A chaque fois d’un texte spécial est édicté, le domaine de la
concurrence déloyale va se restreindre Þ tendance à réduire champ d’application de la théorie de la
concurrence déloyale.
Cependant, dans la
pratique, l’action en concurrence déloyale se maintient, parce qu’elle est de
plus en plus utilisée parallèlement à une autre action. Elle est utilisée en
action subsidiaire.
Exemple : cours
d’appel de paris 8 septembre 2004 : affaire qui mettait en cause SFR qui
avait mis en place une opération de publicité dans laquelle elle utilisait un
personnage, copie de liloo dans le 5e élément. SFR avait mis en
place ces pubs sans demander l’autorisation à Luc Besson qui a agit en
responsabilité civile contre SFR qui a demandait indemnisation de son préjudice
pour atteinte à ses droits d’auteur. Sur ce fondement, il a obtenu des indemnités
pour atteintes au droit patrimonial et moral.
Il a agit également
en concurrence déloyale parce que le personnage reprenait l’univers de ce
personnage. Donc 2e indemnisation. Þ en tout 200 000€ de versé.
II- La
typologie des comportements de concurrence déloyale
Mis en place par
Roudier qui a classé 4 faits constituifs de concurrence déloyale :
imitation, dénigrement, désorganisation, parasitisme.
A. L’imitation ou
confusion
L’imitation en tant
que telle n’est pas fautive.
Imitation qui cherche
à tromper le public, entrainer une confusion et qui a de ce fait comme objectif
de détourner de la clientèle.
Si elle porte sur un
élément suffisamment original.
En revanche la nature
de ce que l’on imite est variable.
On peut imiter :
- le
nom d’une entreprise, son enseigne a condition qu’il soit suffisamment original
- ce
qui identifie ses produits : marque, emballage, étiquette, couleurs mais a
condition aussi que ce soit original. (exemple : société qui
utilisait les même couleurs que Gillette pour vendre des lames de rasoirs.
Cependant, pas original de mettre une tête de chèvre sur un fromage).
- Installation
d’une entreprise
- Les
publicités : très souvent copiées. On peut copier les slogans, les
couleurs... (exemple : Auchan contre But : décision de 95 :
opération promotionnelle d’auchan avec les 25 jours et les jours les moins cher
en France et la société But une année après avait lancée meme campagne, les 25
jours super but, les 25 jours les moins chers de France Þ Auchan a obtenu gain
de cause, But ayant profitait de la notoriété de la pub Auchan).
Il y a toujours une
clientèle commune, c’est pourquoi il peut y avoir confusion.
B. Le parasitisme
économique
Il consiste à se
placer dans le cillage d’un concurrent, profiter des efforts d’un concurrent
pour profiter des efforts de l’autre et obtenir un avantage que l’on aurait pas
pu obtenir seul.
On peut usurper la
réputation de quelqu’un d’autre, la marque, même s’il n’y pas de clientèle commune.
Il peut aussi y avoir
usurpation indirecte ou involontaire :
Exemple : la
jurisprudence dans une décision du 15 mai 1982, a sanctionné une cristallerie
qui s’était installé à proximité de la ville de Baccara. Et avait pris comme
boite postale une adresse à baccara. La cours de cassation a considéré qu’elle
s’est rattachée de manière indiscrète à la renommée des cristalleries de
baccara.
C. Le dénigrement
Ca consiste à
discréditer une entreprise, ou un concurrent, en rependant à son propos des
informations malveillantes sur l’entreprise elle même ou sur les produits
distribués. Déprécier concurrent en ayant l’attention de lui porter préjudice.
Pas fautif si présenter sous forme caricaturale ou humoristique.
Le dénigrement peut
viser une entreprise, son nom, son activité.
Il peut aussi viser
la qualité produit, prix produit, fiabilité produit,
Exemple : NRJ
insultant une autre radio. Pas nécessaire que les éléments invoqués soient
vrais. Les propos qui discréditent la personne peuvent être vrai ou non. Le
seul fait qu’ils soient insultant entraine la sanction.
Décision qui a
sanctionné plusieurs grands distributeurs sur le fondement d’un dénigrement
collectif sur les petits commerçants.
Sanctionné quand
dénigrement vise une personne qui peut être identifiée.
D. La désorganisation
D.1 les démarches
auprès du personnel
Démarches effectuées
auprès du personnel : un concurrent va désorganiser un concurrent en
utilisant la corruption du personnel de l’entreprise adverse, le débauchage
La jurisprudence peut
sanctionner le fait de débaucher des salariés.
Le principe reste que
tout salarié est libre de choisir son employeur et d’aller vers mieux. Cela
suppose la liberté d’embaucher du nouvel employeur. Le concurrent peut être
sanctionné s’il fait des manœuvres frauduleuses pour attirer le salarié du
concurrent ce qui va causer un préjudice au concurrent. A défaut de manœuvre,
principe : liberté du travail.
Elle va regarder le
contrat de travail du salarié. Pour sanctionner le concurrent pour débauchage i
faut que :
- ce
contrat travail soit encore en cours
- le
contrat de travail arrive à sa fin mais le salarié est tenu par une clause de
non concurrence
- le
salarié quand il part de la société réalise correctement sa période de préavis
Normalement pour
qu’il y ait débauchage, il faut un salaire plus élevé, position plus
attractive.
Tous ces éléments ne
se suffisent pas à eux même.
·
Le fait de chercher à obtenir un secret ou un savoir faire dans des conditions
irrégulières : espionnage industriel, détournement de fichier, piratage
informatique ...
Cela peut aussi être
sanctionner pénalement pour vol, mais aussi en action subsidiaire sanctionner
par la désorganisation.
·
Désorganisation des concurrents par le détournement des publicités : par
exemple dans la rue cacher une pub par une autre.
D.2 La
désorganisation du marché
C’est le fait de
porter préjudice à plusieurs entreprises en même temps.
Exemple :
faire des soldes en dehors des périodes
légales autorisées ; mettre des prix relativement bas pour éliminer tous
les concurrents.
Section 2 : La
sanction de la concurrence déloyale
I- Les
conditions de mise en œuvre de l’action en concurrence déloyale
Il faut démontrer une
faute, dommage et le lien de causalité.
La faute :
imitation, désorganisation, parasitisme, dénigrement.
Ce comportement peut
être intentionnel, ou parfois on intentionnel.
Il faut un
préjudice : apprécier de manière très large. Le dommage :
- perte
de clientèle Þ perte de CA, de contrats
- trouble
dans l’entreprise : perte salarié, fichier client, de notoriété, atteinte à
l’image de marque. (préjudice moral)
Ce préjudice peut
être constaté, et il peut être simplement éventuel.
Le lien de
causalité : il est présumé par les tribunaux (on n’exige pas la preuve).
II- Les
effets de l’action en concurrence déloyale
A. L’octroi de
dommages et intérêts : évalué à la perte de clientèle.
Pb si seulement
préjudice éventuel et que idée de sanctionner de manière préventive.
Publication de la
décision
B. Cessation des
actes déloyaux, ce qui peut parfois
se demander en référé pour aller plus vite. Injonction de cesser pratique.
Ordonnance de
modernisation de la régulation de la concurrence.
Elle confirme et fait
entrer en vigueur toutes les dispositions déjà vues au 1er janvier
2009.
Elle rajoute des
éléments nouveaux qui vont faire l’objet d’un texte qui va les faire entrer en
vigueur.
2 grands axes de
nouveauté :
·
définition nouvelle des compétences entre le ministre de l’économie et
l’autorité de concurrence :
- Règle
relative aux enquêteurs : 20 enquêteurs seront rattachés à l’autorité de
concurrence. Les enquêteurs de la DGCCRF continueront d’être compétent, mais en
étant subordonnés à l’autorité de concurrence. Il y a donc 2 corps
d’enquêteurs. Autorité de concurrence a un rapporteur général et quad DGCCRF
mène une enquête elle doit l’en informer.
- Définition
des micro pratiques anti concurrentielles qui se définit par 3 critères :
effectuées par des PME qui ont individuellement un CA < 50millions d’€
individuel. Collectivement ne pas dépasser 100millions €. Il faut que leurs
activités soient de dimension locale. Pour ces micro pratique, c’est le
ministre qui sera compétent pour prononcer une injonction e cesser la pratique,
soit il demande une amende et qu’on évite de les poursuivre devant l’autorité
de concurrence.
- L’autorité
de concurrence va pouvoir de sa propre initiative prononcer des avis sur toute
question susceptible d’affecter la concurrence. C'est à dire, qu’indirectement,
elle va pouvoir inviter les différents ministères à faire attention à certains
secteurs. On donne beaucoup de pouvoir à l’autorité de concurrence.
·
Réforme des concurrences d’enquête :
- possibilité
de procéder à des interrogatoires des membres de l’entreprise.
- Le
JLD juge de la détention et de la liberté, doit toujours être saisi et il peut
ordonner la saisie des pièces et visite
dans les entreprises.
- Le
conseil des ministres a introduit une nouvelle infraction : il permet à
l’autorité de conurrence de sanctionner les entreprises qui ne coopèrent pas
lors des enquêtes. Si elles ne répondent pas à une convocation ou demande de
renseignements, elles sont négligeants. Dans ce cas, sanction : injonction
de fournir tel ou tel document, avec une astreinte qui sera de 5%CA journalier.
En cas d’obstruction à l’enquête, elle encoure une amende librement fixée par
l’autorité de concurrence, mais plafonnée.